Justice négociée : quel sort pour les personnes physiques ?

Droit pénal international

Publié sur Dalloz Actualité (https://www.dalloz-actualite.fr) le 9 septembre 2019

Le 29 janvier dernier, le tribunal de grande instance de Paris a rendu, dans le dossier HSBC, la première ordonnance d’homologation d’une procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité proposée par le procureur de la République à un ancien dirigeant après la conclusion par la personne morale d’une convention judiciaire d’intérêt public.

La loi Sapin II a modifié notre paysage juridique en permettant une nouvelle forme de justice négociée avec l’adoption des articles 41-1-2 et 180-2 du code de procédure pénale consacrant le mécanisme de la convention judiciaire d’intérêt public (« CJIP »). L’instauration de ce dispositif réservé aux seules personnes morales soulève la question du sort réservé aux personnes physiques impliquées dans les faits litigieux, lesquelles sont expressément exclues de cette mesure, à la différence du Deferred Prosecution agreement américain. Cette évolution interroge sur les choix de politique pénale qui seront mis en œuvre à l’égard des personnes physiques, et du possible règlement « négocié » qui pourrait être envisagé à leur égard, lorsque les faits le justifient.

Parmi les solutions susceptibles de se développer, la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (« CRPC ») offre une perspective intéressante lorsque les faits sont avérés et reconnus, à l’instar de la procédure mise en œuvre à l’encontre de l’ancien directeur général de la banque HSBC private bank (« HSBC »), postérieurement à la conclusion d’une CJIP dans la même affaire.

Le contexte de l’affaire HSBC

L’affaire HSBC constitue l’une des premières illustrations de cette nouvelle forme de justice négociée. Le 30 octobre 2017 la première CJIP était signée par le procureur de la République financier et la banque suisse. Neuf pages au terme desquelles la banque, à l’issue d’une procédure d’instruction de quatre années, reconnaissait les faits et leurs qualifications pénales et acceptait de payer une amende d’intérêt public de 157 975 422 € ainsi que des dommages et intérêts à hauteur de 142 024 578 € en réparation du préjudice subi par l’État français. La convention était validée le 14 novembre 2017.

Pour mémoire, l’établissement bancaire était poursuivi pour démarchage bancaire ou financier de prospects français et de résidents sur le territoire national, et pour blanchiment aggravé de fraude fiscale

Les investigations diligentées ont révélé que l’établissement bancaire, par l’intermédiaire de « certains de ses chargés de clientèles », avait sciemment apporté son concours à de nombreux contribuables français qui souhaitaient se soustraire totalement ou partiellement à l’établissement de l’impôt et n’avaient pas déclaré à l’administration fiscale les avoirs qu’ils détenaient sur des comptes bancaires ouverts dans les livres de la banque HSBC.

La situation pénale des personnes physiques susceptibles d’être impliquées dans les faits litigieux restait en suspens, alors pourtant que l’exposé des faits de la CJIP rappelait que l’établissement bancaire disposait de son propre conseil d’administration et de son propre directeur général sous l’autorité duquel se trouvaient les salariés en charge des activités bancaires manifestement litigieuses.

Ce faisant, la convention esquissait la possible implication de l’organe de la personne morale, nécessaire pour engager la responsabilité pénale de celle-ci au regard des règles usuelles de l’article 121-2 du code pénal (visé dans l’ordonnance de validation de la CJIP).

La mise en œuvre d’une procédure de CRPC postérieurement à la CJIP

La convention judiciaire d’intérêt public conclue dans l’affaire HSBC a été signée dans le cadre d’une procédure d’instruction judiciaire, qui s’est logiquement poursuivie à l’égard des autres parties à la procédure, comme le prévoit l’article 180-2 du code de procédure pénale, ouvrant la possibilité d’un renvoi ultérieur devant le tribunal correctionnel des autres parties mises en cause.

Par un mécanisme procédural similaire à celui permettant la mise en œuvre d’une CJIP durant l’instruction, le juge d’instruction a la possibilité, si la personne mise en examen reconnaît les faits et qu’elle accepte la qualification pénale retenue, de prononcer, à la demande ou avec l’accord du procureur de la République, du mis en examen et de la partie civile, le renvoi de l’affaire au procureur de la République aux fins de mise en œuvre d’une procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (C. pr. pén., art. 180-1).

Près d’un an après la signature par la banque d’une CJIP. Le directeur général de l’établissement bancaire, a ainsi fait l’objet d’une procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité telle que prévue par les articles 495-7 et suivants du code de procédure pénale. Il lui était reproché :

• alors qu’il était directeur général (CEO) de la banque HSBC Private Bank (Suisse) SA, qui n’était pas habilitée à intervenir sur le territoire français et membre du comité exécutif Global, d’avoir en 2006 et 2007 démarché ou fait démarcher illicitement des résidents français pour notamment réceptionner leurs fonds, faire des opérations de crédit, les conseiller ou les assister en matière de gestion de patrimoine, conserver ou gérer leurs instruments financiers ;
• ainsi que d’avoir en 2006 et 2007, en sa qualité de directeur général (CEO) d’HSBC Private Bank (Suisse), apporté son concours, de manière habituelle et en utilisant les facilités que procure l’exercice de l’activité d’établissement bancaire, à des opérations de placement du produit de la fraude fiscale à l’impôt sur le revenu, sur la fortune ou sur les sociétés commis par des contribuables du Trésor public français (par l’ouverture clandestine de comptes bancaires dans les livres HSBC Private Bank Suisse en dehors de France et la mise à disposition desdits contribuables de procédés destinés à leur permettre de dissimuler, placer ou convertir leurs avoirs tel que les comptes numériques, la constitution de personnes morales offshore ou autres entités interposées telles que des fondations ou des trust, un service de banque restante, un service de mise à disposition de fonds sous couvert de prêts fictifs, l’orientation des clients vers des produits financiers leur permettant de ne pas avoir à déclarer leurs avoirs à l’administration fiscale), le montant total des avoirs concernés étant évalué au minimum à 1 638 723 980 €.

L’ordonnance d’homologation du 29 janvier 2019, un document de deux pages, faisait apparaitre : que la culpabilité de la personne était établie pour les faits tels que qualifiés dans la requête, que l’intéressé reconnaissait les faits reprochés, et qu’il acceptait les peines proposées par le procureur de la République.

L’ancien directeur a été condamné à douze mois d’emprisonnement assorti du sursis, une amende délictuelle de 500 000 euros et bénéficiait d’une dispense d’inscription au bulletin n° 2 du casier judiciaire.

L’incidence du dispositif de CJIP sur le sort des personnes physiques

La question du sort des personnes physiques dans le cadre de ce nouveau dispositif de justice négociée se pose avec acuité dans la mesure où cette nouvelle forme de justice, plus transactionnelle, est mise en œuvre à travers des discussions confidentielles intervenant exclusivement entre le procureur et la personne morale représentée par ses dirigeants actuels, les personnes physiques possiblement impliquées étant tenues à l’écart de ces discussions pourtant susceptibles d’avoir une incidence sur l’appréciation des faits en cause et leur propre situation pénale.

Le choix du législateur d’exclure les personnes physiques du dispositif de la convention judiciaire d’intérêt public laisse ainsi au ministère public le choix de déterminer le sort de ces dernières en vertu du principe d’opportunité des poursuites (C. pr. pén., art. 41-1-2, al. 7).

Cette situation a récemment été précisée par les lignes directrices rédigées conjointement par le Parquet national financier et l’agence française anticorruption, qui indiquent à ce sujet : « Nonobstant la conclusion d’une CJIP, les représentants légaux de la personne morale mise en cause demeurent personnellement responsables. L’intérêt public exige que de telles poursuites soient exercées chaque fois que les conditions juridiques le permettent. Les investigations internes conduites par l’entreprise doivent donc également contribuer à établir les responsabilités individuelles. »

Autrement dit, les sociétés dans le cadre de leur enquête interne sont incitées à identifier les personnes susceptibles de voir leur responsabilité engagée ainsi que les principaux témoins. Selon les lignes directrices, l’entreprise devra en outre mettre à la disposition du parquet les documents pertinents et le cas échéant, les comptes rendus des entretiens réalisés par l’entreprise ou ses conseils avec des témoins ou des personnes susceptibles d’être impliquées dans les faits. Les lignes directrices soulignent la nécessité de garantir « la préservation des preuves et notamment la sincérité des témoignages » qui sont effectivement des impératifs essentiels à la fois à la manifestation de la vérité mais également au respect des droits de la défense. Cela implique pour les entreprises d’adopter des procédures d’enquête interne « éthiques » et adaptées au système judiciaire français.

Le parallèle avec le dispositif américain

Ce dispositif dessiné par les récentes lignes directrices n’est pas sans rappeler les mesures applicables aux États-Unis et récemment réformées. Pour rappel, le Département de la justice américain (« DoJ ») avait défini les standards applicables à travers un dispositif introduit en 2015 appelé « Yates Mémo ». Cette approche dite de « tout ou rien » (« all or nothing ») imposait aux sociétés de produire l’ensemble des informations relatives aux personnes impliquées dans les faits litigieux pour bénéficier de crédits de coopération (DoJ’s Principle of Federal Prosecution of Business Organizations, Focus on individuals wrongdoers).

Le nouveau dispositif tranche en proposant désormais aux sociétés d’« identifier les personnes substantiellement impliquées ou responsables du manquement en question » (G. Colwell, T. Zeno et C. Goldstein, DOJ Relaxes « All or Nothing » Yates Memo, The anticorruption blog, November 29, 2018).

L’Attorney General Rod J. Rosentein avait ainsi annoncé cette évolution de politique dans un discours l’année dernière prônant une approche plus pragmatique : « Lorsque nous n’accordons qu’un choix binaire – crédit total ou pas de crédit – l’expérience démontre que cela retarde la résolution de certains cas tout en n’offrant que peu ou pas d’avantages ». Les sociétés devaient en effet adopter une véritable démarche d’analyse approfondie avant d’initier toute coopération. Une telle exigence avait également pour incidence de cristalliser les tensions en interne (DoJ, Deputy Attorney General Rod J. Rosentein delivers remarks at the Americain Conférence Institute’s 35th International Conference on the Foreign Corrupt Practices Act, November 29, 2018).

Vers l’apparition d’une nouvelle forme de justice négociée pour les personnes physiques ?

Actuellement seulement six conventions judiciaires d’intérêt public ont été conclues, si bien qu’il serait précipité de tirer des conclusions sur le sort réservé aux personnes physiques à l’issue de la conclusion d’une CJIP.

La question de la stratégie à adopter pour la personne physique est particulièrement ténue lorsque la personne est expressément identifiée par l’entreprise à qui le pouvoir d’enquête a été en partie « délégué » et a conduit à la conclusion d’une CJIP. Cette situation parait d’autant plus sensible lorsque la CJIP est conclue à l’issue d’une procédure d’instruction, l’article 180-2 du code de procédure pénale prévoyant expressément la reconnaissance des faits par la personne morale et l’acceptation de la qualification pénale retenue, ce qui se rapproche fortement des exigences préalables à la CRPC, bien que dans la CJIP aucune déclaration de culpabilité ne soit in fine prononcée et que celle-ci n’emporte pas condamnation. L’exposé des faits sur lesquels le procureur et la personne morale s’accordent dans la CJIP ainsi que la nécessité d’identifier a minima l’organe ou le représentant susceptible de pouvoir engager la responsabilité de la personne morale mise en cause, en application de l’article 121-2 du code pénal, impliquent nécessairement l’évocation du rôle de certaines personnes physiques.

En France à l’image des États-Unis, la conclusion d’un accord n’implique pas de reconnaissance de culpabilité et ne lie pas les personnes physiques ; pour autant, en pratique ces accords contiennent des notes factuelles très exhaustives et des qualifications pénales (C. Ascione Le Dreau et B. Grundler, Lutte contre la corruption – les personnes physiques face à la justice pénale négociée – David contre Goliath ?, Revue internationale de la Compliance et de l’éthique des affaires, févr. 2019. Comm. 31) si bien que la question du choix offert à la personne physique semble a priori compromis une fois l’accord signé.

L’une des pistes de réflexion intéressante qui semble se dessiner est le recours à la procédure de CRPC, à l’instar de la procédure suivie par l’ancien dirigeant de la banque HSBC Private Bank Suisse, qui peut être initiée à l’initiative du parquet ou de la personne concernée et son avocat. Cependant, cette procédure ne sera envisageable que lorsque les faits seront avérés, comme l’exige l’article 495-9 du code de procédure pénale qui impose au juge en charge de l’homologation de « vérifier la réalité des faits et leur qualification juridique ». La circulaire du 2 septembre 2004 relative à la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 introduisant la procédure de CRPC rappelait en effet que cette procédure était « dans son essence même très différente des procédures de “plaider coupable” existant dans les pays anglo-saxons, dans lesquelles la primauté est donnée à la reconnaissance de culpabilité de la personne – l’autorité de poursuite pouvant transiger et abandonner certaines charges en échange d’un plaider coupable et d’une acceptation de peines sur d’autres charges – et non à la réalité des faits ayant effectivement été commis ».

L’étude de l’ordonnance commentée met en exergue les différents avantages de ce dispositif. Il permet en effet d’aboutir à un règlement rapide de l’affaire, d’éviter l’aléa d’un procès long, coûteux, risqué et plus exposé médiatiquement, et de bénéficier d’une « sanction négociée ».

En l’espèce, la sanction pénale prononcée paraît en effet équilibrée au regard des faits décrits, de la personnalité et du quantum des différentes infractions poursuivies (dont 10 ans d’emprisonnement et 750 000 € d’amende pour l’infraction de blanchiment aggravé, art. 324-2, 1°, c. pén.)..

Pour autant, malgré ces atouts indiscutables plusieurs éléments pourraient venir nuancer l’attractivité d’un tel dispositif. Tout d’abord, à la différence de la CJIP, la CRPC impose une reconnaissance de culpabilité. Les effets d’une condamnation peuvent être limités comme en l’espèce lorsque la peine proposée par le parquet prévoit une dispense d’inscription au bulletin n° 2 de la personne concernée. Cependant, la condamnation prononcée reste inscrite au bulletin n° 1 du casier judiciaire.

Gageons cependant que les récentes évolutions de la procédure de CRPC avec l’introduction à l’article 495-8 du code de procédure pénale d’un alinéa venant consacrer cette pratique de certains procureurs de proposer une exclusion de la condamnation du bulletin n° 2 ou n° 3 du casier judiciaire permettra une plus grande utilisation de cette opportunité. De même que la mention au même article de la possibilité pour le procureur d’informer par tout moyen la personne ou son avocat des propositions qu’il envisage de formuler avant de proposer une peine nous semble un signe très encourageant pour le développement de ces dispositifs vers une réelle discussion.

Par ailleurs, une telle voie procédurale n’est pas sans risque comme en atteste l’échec de la CPRC dans le dossier UBS. Un ancien dirigeant de la banque avait décidé de recourir au mécanisme de la CPRC, laquelle n’était pas homologuée par le juge, si bien qu’il était renvoyé devant le tribunal correctionnel pour y être jugé en même temps que son ancien employeur. Cette difficulté même si elle semble rester marginale soulève de nombreuses interrogations quant à la portée réelle de la reconnaissance des faits formulée à l’occasion de la procédure de CPRC, dont la confidentialité reste en pratique mal protégée.

À l’aune de ces observations, seule la promotion de procédure négociée attractive et protectrice des droits de la défense permettra d’encourager les personnes physiques à recourir à cette nouvelle forme de justice négociée. Rappelons pour mémoire la célèbre affaire Tesco/Rogberg de 2019 dans lequel l’ensemble des cadres dirigeants renvoyés avaient été relaxés après la conclusion d’un DPA entre le Serious Fraud Office (« SFO ») et la société Tesco ; ou encore l’affaire Alstom/Hopskins de 2018, dans laquelle un ressortissant britannique et ancien salarié d’Alstom avait refusé de plaider coupable et avait contesté la compétence du Département de justice américain et ce faisant l’application de la loi américaine anticorruption. La cour d’appel fédérale lui avait donné raison contre le département de la Justice américaine…